Rubrica Legale

BULLISMO: I VARI PROFILI DI RESPONSABILITA’ E I POSSIBILI STRUMENTI DI PREVENZIONE

Il termine bullismo viene utilizzato per la prima volta nel nostro sistema legislativo dalla Legge n. 107/2015 e, precisamente all’art. 1 comma 7 lettera l) che, nell’ambito degli obiettivi formativi prioritari delle Istituzioni Scolastiche annovera, ex multis, anche la “prevenzione e contrasto della dispersione scolastica, di ogni forma di discriminazione e del bullismo, anche informatico”.

Bullismo è termine di derivazione inglese (bulling) indicante un insieme di comportamenti, costanti e ripetuti nel tempo, di prevaricazione, di emarginazione, di arroganza, e di utilizzo di forza o di potere tali da intimorire una persona più debole.

Nel nostro ordinamento giuridico manca una una definizione “positiva” di bullismo ed è solo grazie al preziosissimo apporto della Giurisprudenza che, riconducendo la fattispecie in esame all’interno di altre figure criminose già previste e disciplinate dal codice penale, è stato possibile rinvenire una definizione del fenomeno quale insieme di condotte, sostanzialmente prevaricatorie -come appena sopra descritte- realizzate da un singolo, con la complicità di terzi.

Ma perché si possa parlare di bullismo occorre, altresì, che le condotte in questione presentino le seguenti ulteriori caratteristiche:

1. la reiterazione nel tempo (ovvero deve trattarsi non di episodi isolati ma di comportamenti ripetuti);

2. l’unificazione sotto il profilo psicologico (ovvero i comportamenti in questione devono essere sorretti dalla coscienza e volontà di cagionare alla vittima una lesione dell’integrità, fisica o morale).

Solo quando sussistono cumulativamente tutti questi requisiti si può iniziare a discutere di bullismo.

Pertanto, a scopo meramente esemplificativo, ma non esaustivo, un episodio di mera conflittualità tra compagni di classe; un litigio singolo anche se violento; o, ancora, un episodio isolato di scherno o di derisione non consentono, di per sé sole, la qualificazione di tali condotte in termini di bullismo.

Oltre alla mancanza di definizione legislativa, il secondo -e consequenziale- problema che il bullismo pone è dato dall’assenza di un’autonoma fattispecie penale “tipica”: come anticipato, in premessa, infatti non esiste nel nostro ordinamento una norma specifica che qualifichi il bullismo come reato.

In ragione di ciò le condotte del “bullo” possono venire astrattamente in rilievo:

-o come singole figure di reato, ad esempio integrando i reati di percosse (art. 581 cod. pen.); diffamazione (art 595 cod. pen.); atti persecutori (art. 612-bis cod. pen.); molestia (art. 660 cod. pen.); frode informatica (art. 640-ter cod. pen.); sostituzione di persona (art. 494 cod. pen.); estorsione (art. 629 c.p.); interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis c.p.); violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) etc.

-o non venire affatto in rilievo, non essendo penalmente perseguibili (si pensi, ad esempio, a quelle condotte di emarginazione che, in genere, si identificano sempre in condotte omissive e non violente oppure, ancora, a comportamenti estrinsecantesi in meri atteggiamenti di indisciplina).

Non solo. Il fenomeno del bullismo diviene maggiormente delicato e complesso allorché l’autore delle condotte in questione è soggetto minore di anni 14 in quanto, a norma dell’art. 97 cod. pen., “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni”.

Quanto ad i minori di età ricompresa fra i 14 e i 18 anni è il Giudice che dovrà accertare, caso per caso, l’imputabilità o meno in quanto a norma dell’ art. 98 c. p. “è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto aveva compito i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva la capacità di intendere e di volere, ma la pena è diminuita».

In ragione delle premesse bisognerà distinguere tra:

a) Minori di anni 14.

Posto che il minore di anni 14 non è mai imputabile penalmente né, sotto il profilo civilistico, capace di intendere e di volere, dell’eventuale danno da quest’ultimo cagionato risponderanno, in sede civile, a norma degli artt. 2047 e 2048 cod. civ.:

i genitori, in capo ad i quali sussistono la culpa in educando e la culpa in vigilando, la quale ultima viene meno allorché il minore sia affidato a terzi. Più precisamente, con l’affidamento del minore a terzi, i genitori sono sollevati dalla sola culpa in vigilando ma non anche dalla culpa in educando che, invece, rimane sempre sussistente.

i precettori, ovvero gli insegnanti, giusta la sussistenza rispetto agli stessi della culpa in vigilando dal momento in cui il minore incapace viene loro affidato, fatta salva la dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto. Le responsabilità del genitore e dell’insegnante, saranno, invece, sempre solidali e concorrenti (ovvero non alternative ma cumulative) quando il minore è capace dal punto di vista naturalistico (ossia in grado di comprendere il valore delle proprie azioni);

i Presidi, in capo ad i quali sussiste la culpa in organizzando, ex art. 2043 cod. civ., nell’eventualità in cui non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza in ambito scolastico rispetto all’operato del personale, ed ex art. 2051 cod. civ. (danno da cose in custodia).

Pertanto, allorché il comportamento del minore abbia cagionato un danno dimostrabile sarà possibile agire per chiedere il risarcimento, in sede civile, nei confronti dei soggetti appena sopra menzionati.

b) Minori di età ricompresa fra i 14 ed i 18 anni.

In relazione alle condotte poste in essere da minori di età ricompresa tra gli anni 14 ed i 18 l’imputabilità sussiste ove venga dimostrata la capacità di intendere e di volere.

La competenza per i reati eventualmente commessi da i soggetti in questione è del Tribunale per i Minorenni, quale Giudice di primo grado.

Anche rispetto all’esercizio del diritto di querela il legislatore penale ha voluto distinguere due ipotesi disponendo, all’art. 120 cod. pen. che, per i minori di anni 14, il diritto di querela venga esercitato dal genitore, mentre i minori che abbiano già compiuto gli anni 14 possono esercitare il diritto di querela e, in loro vece, tale diritto può essere esercitato da i genitori o dal tutore, nonostante ogni contraria dichiarazione di volontà, espressa o tacita, del minore.

Nell’ambito del processo minorile è, tuttavia, preclusa al danneggiato la possibilità di costituirsi parte civile e, dunque, delle eventuali richieste risarcitorie dovrà essere investito il Giudice civile.

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Ma è possibile intervenire prima, evitando, cioè la produzione del danno ?

Se, infatti, il comportamento del “bullo” non ha ancora cagionato alcun danno, ma si pone solo come potenzialmente dannoso o pericoloso, si può ancora intervenire e prevenire, così, il danno.

La Direttiva del Ministero della Pubblica Istruzione n. 16 del 5 febbraio 2007 ha riconosciuto in capo ad ogni Istituto Scolastico una propria autonomia nel predisporre le strategia educativa più idonea alla prevenzione del bullismo.

La Direttiva in esame ha introdotto degli Osservatori Regionali Permanenti sul bullismo, istituiti presso gli Uffici Scolastici Regionali.

Con la nota 2 dicembre 2015 sono state poi fornite indicazioni operative per la riorganizzazione degli stessi: una delle indicazioni operative prevede la costituzione di un nucleo operativo costituito da uno o tre Docenti referenti, utilizzati presso gli Uffici Scolastici Regionali e gli ambiti territoriali.

Sempre la Direttiva n. 16/2007 richiama la finalità educativa (quindi non repressiva) del potere disciplinare riconosciuto in capo ad ogni Istituto Scolastico nell’adozione di provvedimenti disciplinari in conformità a quanto disposto dal D.P.R. n. 294/98 (Statuto delle Studentesse e degli Studenti).

Pertanto, presa visione del Regolamento di Istituto, è possibile segnalare i fatti, in maniera sufficientemente precisa e dettagliata, al personale scolastico a ciò preposto affinché intervenga celermente con le modalità ed i provvedimenti ritenuti più idonei.

Ricordiamo, infine, che il personale scolastico riveste, altresì, la qualifica di pubblico ufficiale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 357 cod. pen. e, pertanto, ha l’obbligo di presentazione della denuncia in relazione a quei reati, procedibili d’ufficio, di cui sia venuto a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni.

L’inosservanza dell’obbligo di presentazione della denuncia di cui sopra integra gli estremi del delitto, a procedibilità d’ufficio, di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale di cui all’art. 361 cod. pen.

Articolo a cura del Servizio Consulenza e Assistenza Legale – Rete Sociale Fòrimercato –

Stalking: la vittima può chiedere la cessazione degli atti persecutori anche senza presentare querela. Gli strumenti e le tutele per la vittima, le conseguenze per l’autore del reato.

Introdotto dal D. L. 23 febbraio 2009 n. 11 -convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009 n. 38- il delitto di atti persecutori, più comunemente conosciuto come stalking, è disciplinato dall’art. 612-bis del codice penale che, al primo comma, così testualmente recita:

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”.

Per comprendere quando e come risulta integrato il delitto in esame; chi può porlo in essere e in danno di chi; nonché quali sono gli strumenti predisposti dal Legislatore a tutela della vittima, non possiamo prescindere da una preliminare, seppur breve, disamina della struttura del reato.

1. Cosa si intende per stalking e quando si configura il reato.

Il termine stalking deriva dal verbo inglese “to stalk” lett. “inseguire, pedinare, fare la posta” e indica quell’insieme di condotte, non gradite, invasive, di intrusione nella sfera privata, mediante minaccia (ex art. 612 c. p.) o molestia (ex art 660 c. p.) reiterate nel tempo e “unificate” sotto il profilo psicologico, sorrette, cioè, dalla coscienza e volontà, nell’autore del reato, di cagionare nella vittima, alternativamente, i seguenti eventi: -un perdurante e grave stato di ansia o di paura; -un fondato timore per la propria incolumità o per quella di un prossimo congiunto o di persona, legata alla vittima, da relazione affettiva; -un’ alterazione delle proprie abitudini di vita. Il delitto di atti persecutori risulta, quindi, costruito come reato abituale, di evento e rispetto al quale è richiesta la sussistenza del dolo generico.Da notare come la norma in esame si apre con una clausola di sussidiarietà o di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”): qualora venga posto in essere un reato più grave di quello previsto e disciplinato dal 612-bis c. p. e che non si identifichi con alcuna delle condotte dallo stesso elencate, la fattispecie più grave, non essendo in grado di assorbire il disvalore di quella meno grave, determinerà il concorso tra i due reati.

2. Chi può essere l’autore.

Dalla formulazione della norma appena sopra richiamata si evince come il soggetto attivo del reato -ovvero l’autore- può essere “chiunque” non essendo richiesta alcuna qualifica particolare in capo allo stesso. Per tale ragione il delitto di stalking rientra nell’ambito di quelli che sono vengono definiti “reati comuni”. La qualità del presunto reo rileva, invece, sotto il profilo sanzionatorio in quanto determina un aggravamento della pena. Ed, infatti, al successivo comma 2, l’art. 612-bis c.p. dispone che “la pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici”.

3. Chi può essere la vittima.

Nessuna qualifica particolare è richiesta, altresì, rispetto al soggetto passivo del reato -ovvero la vittima- pertanto, chiunque, indistintamente, può essere “bersaglio” di condotte persecutorie. Se, tuttavia, il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile -ovvero con armi o da persona travisata- il successivo comma 3, del medesimo articolo, prevede un aumento della pena fino alla metà.

4. Aspetti procedurali

A mente del comma 4 dell’art. 612-bis c. p. il delitto di atti persecutori è punibile a querela della persona offesa ed il relativo termine per la proposizione è di sei mesi (in deroga a quanto stabilito dall’art. 120 c. p. che prescrive un ordinario termine di tre mesi dal giorno della notizia del fatto costituente reato).La querela è, infatti, condizione di procedibilità in difetto della quale l’Autorità Giudiziaria non può iniziare o proseguire l’azione penale: con la querela, infatti, il soggetto legittimato manifesta la volontà, personalmente o, in suo luogo, da altri soggetti elencati dall’art. 120 e s.s. del c.p., o a mezzo di procuratore speciale, che si persegua penalmente l’autore del reato. La querela, quindi, è un atto diverso diverso dalla denuncia: entrambe sono notizie criminis ma, mentre la denuncia può essere presentata da chiunque (pubblici ufficiali, incaricati di un pubblico servizio, privati, ex artt. 331 e 333 c.p.p.) venga a conoscenza di un fatto di reato determinando l’apertura delle indagini preliminari -che, tuttavia, potranno chiudersi con l’archiviazione se il reato non è procedibile d’ufficio-, la querela può essere presentata solo dalla persona offesa dal reato e, rispetto a talune tipologie di reato, rappresenta una condizione di procedibilità in difetto della quale, cioè, l’esercizio dell’azione penale non può aver luogo, salvo che, come evidenziato, si tratti di reati procedibili d’ufficio. Per tale ragione, per effetto del combinato disposto degli art. 129, 529 e 530 del c.p.p., qualora l’azione penale venisse esercitata in difetto della condizione di procedibilità, in ogni stato e grado del procedimento il Giudice pronuncerà, con sentenza, l’immediata declaratoria di cause di non punibilità ovvero sentenza di non doversi procedere o di proscioglimento o di assoluzione. Ed è proprio per tale ragione che chi si ritiene vittima del delitto di atti persecutori dovrà presentare querela affinché il presunto autore non resti impunito.

Una volta presentata la querela per il reato di cui all’art. 612-bis c.p., la remissione della stessa, a norma del comma 4 del menzionato articolo, può aver luogo solo in sede processuale. La querela è comunque irrevocabile se il fatto è stato commesso mediante minacce reiterate nei modi di cui all’art. 612, secondo comma (Se la minaccia è fatta in uno dei modi indicati nell’articolo 339 (ovvero con armi, da persona travisata o da più persone riunite), o se è commessa a danno di un minore o di persona in stato di infermità o deficienza psichica o se ricorrono circostanze aggravanti ad effetto speciale, la pena è della reclusione fino a un anno e si procede d’ufficio”). L’ultimo comma dell’art. 612-bis c. p. specifica, infine, che “Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Quindi, al di fuori da quest’ultima ipotesi cosa può fare chi si ritiene vittima del delitto di atti persecutori che non ha ancora, o non vuole, presentare querela ? La risposta la troviamo nell’art. 8 del D. L. n. 11/2009, convertito con modificazioni in L. 38/2009, che testualmente si riporta:

Fino a quando non e’ proposta querela per il reato di cui all’articolo 612-bis del codice penale, introdotto dall’articolo 7, la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta.

La richiesta e’ trasmessa senza ritardo al questore.

Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti e’ stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale.

Copia del processo verbale e’ rilasciata al richiedente l’ammonimento e al soggetto ammonito.

Il questore valuta l’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni.

La pena per il delitto di cui all’articolo 612-bis del codice penale e’ aumentata se il fatto e’ commesso da soggetto gia’ ammonito ai sensi del presente articolo.

Si procede d’ufficio per il delitto previsto dall’articolo 612-bis del codice penale quando il fatto e’ commesso da soggetto ammonito ai sensi del presente articolo”.

L’ammonimento è un provvedimento amministrativo, autonomamente impugnabile davanti agli organi di Giustizia Amministrativa, di competenza del Questore e con il quale il destinatario viene richiamato oralmente e diffidato dall’agire contra legem. La finalità di detta misura è, infatti, quella di prevenire la commissione del reato e, pertanto, è applicabile, indipendentemente dalla commissione dello stesso. Il Questore emetterà decreto di ammonimento quando dagli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria emerga la fondatezza dei fatti esposti dalla vittima. Per tale ragione sarà fondamentale, ai fini dell’emissione del provvedimento in questione, circostanziare in maniera specifica e dettagliata tutti i fatti e le condotte poste in essere dal presunto autore allegando all’occorrenza copia di messaggi, videoriprese, comunicazioni e-mail, ed indicando eventuali persone informate dei fatti, evidenziando anche se quest’ultimo sia titolare o possegga a qualunque titolo delle armi e descrivendo le modalità di alterazione delle proprie abitudini di vita (ad esempio, mutamento di residenza, del numero di telefono, etc).

L’inottemperanza all’ ammonimento del Questore rende il delitto procedibile d’ufficio.

articolo a cura del Servizio Consulenza e Assistenza Legale – Rete Sociale Fòrimercato.

 

“Norme per la tutela dei diritti della partoriente e del neonato e per la promozione del parto fisiologico”: analisi della proposta di Legge.

Sulla scorta delle Linee Guida dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) relative alla “prevenzione e l’eliminazione dell’abuso e della mancanza di rispetto delle donne durante l’assistenza al parto nelle strutture ospedaliere1 nonché delle Dichiarazioni Universali sulla “eliminazione della violenza contro le donne”, in data 11 marzo 2016 è stata presentata una proposta di Legge intitolata “Norme per la tutela dei diritti della partoriente e del neonato e per la promozione del parto fisiologico”.

Le richiamate Linee Guida dell’ OMS stabiliscono espressamente che:

Ogni donna ha il diritto al migliore standard di salute possibile, che include il diritto all’assistenza dignitosa e rispettosa durante la gravidanza e il parto, così come il diritto ad essere libera dalla violenza e dalla discriminazione.

Abuso, negligenza o mancanza di rispetto durante il parto possono condurre alla violazione dei fondamentali diritti umani della donna, come descritto nelle norme e nei principi dei diritti umani adottati internazionalmente”.

Le norme ed i principi di diritto internazionale richiamati dall’ OMS sono quelli adottati dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite –Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne – con la Risoluzione 48/104 del 20 dicembre 1993 che sancisce che “Le donne hanno il diritto ad un uguale godimento e garanzia di tutti i diritti umani e le libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in ogni altro campo. Questi diritti includono tra l’altro: (…) f) il diritto al più alto standard raggiungibile di salute fisica e mentale(art. 3) e definisce “violenza contro le donne” “ogni atto di violenza fondata sul genere che abbia come risultato, o che possa probabilmente avere come risultato, un danno o una sofferenza fisica, sessuale o psicologica per le donne, incluse le minacce di tali atti, la coercizione o la privazione arbitraria della libertà, che avvenga nella vita pubblica o privata” (art. 1).

La proposta di legge in parola, muove pertanto, dalle sopra citate Dichiarazioni e pone tra le molteplici finalità anche -e soprattutto- quella di considerare la donna partoriente non come oggetto di trattamenti bensì come soggetto di cure, prevendo, a tal fine:

– il rispetto della dignità della donna e contestuale diritto della stessa ad un’esperienza positiva del parto e della nascita, preservando e mantenendo la propria integrità psico-fisica. L’art. 6 dispone, infatti: “È fatto divieto di rivolgere espressioni umilianti o degradanti alla donna durante il travaglio, in quanto lesive della sua dignità personale e pericolose per il parto. (…) È fatto divieto al personale sanitario, medico e paramedico di esprimere commenti o apprezzamenti sconvenienti sul corpo della donna. (…) La donna ha il diritto di rifiutare la rasatura del pube e il clistere prima del parto in quanto trattamenti degradanti e privi di giustificazione medica (…)”;

-la riduzione al minimo del ricorso al parto medicalizzato ed al taglio cesareo -ove non necessario- fornendo la definizione di parto fisiologico quale “modalità spontanea di evoluzione dei tempi e dei ritmi della nascita, senza interventi esterni che possano modificare, rallentare o accelerare il processo del parto” (art. 8) ed introducendo la possibilità per la donna di un parto non operativo anche in presenza di un pregresso taglio cesareo (art. 4);

– la necessità e l’importanza del consenso -e del dissenso- informato, libero e consapevole della donna ad i trattamenti medici sia durante il travaglio che durante il parto, considerando la partoriente “titolare dei diritti fondamentali della persona senza alcuna limitazione nel periodo del travaglio e del parto” (art. 2);

– la garanzia, per ogni donna, di vedersi riconosciuto il diritto a vivere il travaglio, il parto e la nascita in un contesto umanizzato e sicuro, con possibilità di scegliere il luogo ove partorire (strutture sanitarie pubbliche o private accreditate o autorizzate; case di maternità extraospedaliere o intra-ospedaliere; presso il domicilio della donna o presso altro luogo dalla stessa indicato) e ricevere i rimborsi per il parto a domicilio, le cui condizioni, modalità ed entità sarebbero poi attribuite alla competenza della potestà legislativa concorrente delle Regioni (art. 9); nonché, per i genitori che ne facciano espressa richiesta, il “diritto alla nascita lotus” consistente nella “non recisione del cordone ombelicale” obbligando, pertanto, le strutture ospedaliere all’adozione di protocolli ad hoc (art. 16).

Viene, inoltre, posto espresso divieto per il personale sanitario, fatti salvi i casi di assoluta e documentata necessità medica, di effettuare le seguenti pratiche di cui all’art. 3:

a) episiotomia: taglio chirurgico del perineo e della vagina;

b) uso della ventosa o del forcipe: estrazione forzata del neonato dal canale vaginale, di solito associata all’episiotomia;

c) rottura artificiale delle membrane: rottura del sacco amniotico da parte del medico o dell’ostetrica;

d) manovra di Kristeller manuale o strumentale: forte spinta sull’addome della donna per esercitare una pressione sul fondo uterino e accelerare l’uscita del bambino dal canale del parto;

e) manovra di Valsalva: dare ordini alla donna su come e quando spingere durante il travaglio e il parto;

f) induzione farmacologica del travaglio: somministrazione di farmaci per innescare o aumentare le contrazioni uterine;

g) ogni altra pratica lesiva dell’integrità psico-fisica della donna.

In aggiunta a quanto appena sopra evidenziato è da segnalare, altresì che, mutuando una classificazione già nota in altri Paesi -quali Venezuela, Argentina e Messico- la proposta di legge in questione mira anche ad introdurre nel nostro ordinamento un’autonoma e del tutto nuova fattispecie di reato denominata “atti di violenza ostetrica” che punirebbe i relativi responsabili con la reclusione da due a quattro anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato.

La definizione giuridica di “violenza ostetrica” si rinviene, infatti, nella legislazione venezuelana, più precisamente nell’art. 15 della “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia” nell’ambito della quale viene definita come “appropriazione del corpo e dei processi riproduttivi della donna da parte del personale sanitario, che si esprime in un trattamento disumano, nell’abuso di medicalizzazione e nella patologizzazione dei processi naturali avendo come conseguenza la perdita di autonomia e della capacità di decidere liberamente del proprio corpo e della propria sessualità, impattando negativamente sulla qualità della vita della donna”.

Sulla stessa ratio legis sembra collocarsi la proposta di legge che all’ art. 12 che definisce atti di violenza ostetrica “le azioni o le omissioni realizzate dal medico, dall’ostetrica o dal personale paramedico volte a espropriare la donna della sua autonomia e della sua dignità durante il parto”.

Appare chiaro, dunque, come il termine “violenza ostetrica” verrebbe impropriamente ed erroneamente utilizzato ove riferito alla relativa categoria professionale essendo, piuttosto, ascrivibile a tutti gli esercenti la professione sanitaria che, in occasione del travaglio e del parto, abbiano prestato la propria assistenza alla partoriente ed al neonato.

Sempre all’interno del medesimo art. 12 si rinviene poi un elenco dettagliato e tassativo di atti qualificabili come violenza ostetrica nell’ambito dei quali rientrano le seguenti casistiche:

a) negare un’assistenza appropriata in caso di emergenze ostetriche;

b) obbligare la donna a partorire in posizione supina con le gambe sollevate;

c) ostacolare o impedire il contatto precoce del neonato con la madre senza giustificazione medica; d) ostacolare o impedire il processo fisiologico del parto mediante l’uso di tecniche di accelerazione del parto senza il consenso espresso, libero, informato e consapevole della donna;

e) praticare il taglio cesareo in assenza di indicazioni mediche e senza il consenso espresso, libero, informato e consapevole della donna;

f) esporre il corpo della donna violando la sua dignità personale.

La proposta di legge disciplina anche il risarcimento in sede civile del danno biologico, morale ed esistenziale cagionato alla donna e alla sua famiglia conseguente ad assistenza, durante il travaglio e il parto inappropriata, negligente, imprudente, imperita e lesiva dei diritti fondamentali con ripartizione dell’onere probatorio, in ordine alla corretta e appropriata assistenza medica durante il travaglio e il parto, a carico del medico, dell’ostetrica e della struttura sanitaria (art. 13).

Nonostante quanto si qui esposto rivesta le caratteristiche di una proposta di legge, il nostro ordinamento riconosce comunque tutela, ricorrendo condizioni e presupposti di legge, alla donna che ritenga di aver subito lesioni della propria integrità psico-fisica e/o alla propria dignità personale durante il travaglio di parto ed in conseguenza dello stesso.

Pur non essendo, tuttavia, possibile prospettare un’elencazione generalizzata ed aprioristica delle fattispecie, si può certamente ricordare che talune condotte possono comunque venire in rilievo non solo sotto il profilo penale come autonome fattispecie di reato, di volta in volta astrattamente configurabili, la cui qualificazione giuridica, in ogni caso, resta di competenza dell’ Autorità Giudiziaria, ma anche sotto il profilo civilistico venendo in rilievo la responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale, anche in via solidale, della struttura e degli operatori.

In tale ultimo caso si rammenta che caso il D. Lgs. n. 28/2010, in ottica deflattiva del contenzioso, ha introdotto l’obbligatorietà della mediazione nelle controversie concernenti la responsabilità sanitaria, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con tempi e costi estremamente ridotti in caso di esito positivo della stessa.

articolo a cura del Servizio Consulenza e Assistenza Legale -Rete Sociale Fòrimercato

1 World Health Organization, 2014.

La tutela della maternità nel rapporto di lavoro subordinato

La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore.

Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione (…)”.

Così, testualmente, recita l’art. 37 Cost. che, unitamente ad una pluralità di fonti normative, quali la L. 653/1934 (sul divieto di lavoro notturno ed attività faticose, pericolose ed insalubri); la L. 53/2000 (in materia di congedi parentali); il D. Lgs. 151/2001 e s.m.i. ovvero (Testo Unico sulla maternità e paternità) rappresentano la normativa cardine in materia di tutela della genitorialità.

Procediamo con ordine e vediamo nello specifico cosa deve fare la lavoratrice dipendente che abbia scoperto di essere in stato di gravidanza e quali sono le conseguenze sul rapporto di lavoro.

Il primo adempimento da assolvere concerne la comunicazione formale al datore di lavoro dello stato di gravidanza, onere che viene soddisfatto con la consegna di apposito certificato medico, a firma dello specialista, attestante lo stato di gravidanza, le settimane di gestazione e la data presunta del parto.

Salvi casi particolari disciplinati dal T.U. (ad es. interdizione anticipata per gravi complicazioni della gravidanza o preesistenti forme morbose; condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli per la salute della gestante e del bambino; impossibilità di adibizione della dipendente ad altre mansioni) la lavoratrice in stato di gravidanza può continuare a prestare opera, tuttavia, alle seguenti condizioni:

a) divieto di adibizione della lavoratrice, per tutto il periodo gestazionale e fino al 7° mese di vita del bambino, a lavori pericolosi, insalubri, faticosi nonché al sollevamento e trasporto di pesi.

Durante il suddetto arco temporale, sussistendo le condizioni di legge, a tutela della salute della donna e del bambino, la lavoratrice può essere temporaneamente adibita ad altre mansioni, anche inferiori, conservando, tuttavia, qualifica e trattamento retributivo originari.

E’ fatto in ogni caso obbligo al datore di lavoro di effettuare la valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza delle lavoratrici gestanti e di provvedere, altresì, all’adozione di misure ad hoc.

b) divieto assoluto di adibizione della gestante al lavoro a partire dal 2° mese antecedente la data presunta del parto e fino al 3° mese successivo alla data effettiva del parto (prorogabile fino a 7 mesi dopo il parto qualora le condizioni o l’ambiente di lavoro siano pregiudizievole per la donna e non vi sia possibilità di adibire la stessa ad altra mansione).

Si segnala che, a norma dell’art. 16 del D. Lgs. 151/2001 cosi’ come modificato dal D. Lgs. 80/2015, ove il parto avvenga prima della data presunta, i giorni non goduti -prima del parto- si sommano a quelli del congedo di maternità, anche laddove la sommatoria comporti il superamento del limite dei 5 mesi. Nei casi di ricovero del neonato l’art. 16 bis prevede, inoltre, la possibilità di chiedere una sospensione del congedo di maternità, dietro esibizione di apposita certificazione medica.

Durante il periodo di astensione obbligatoria il rapporto di lavoro rimane sospeso, tuttavia:

– tale periodo sarà comunque computato, a tutti gli effetti di legge, nell’anzianità di servizio;

– la lavoratrice avrà diritto alla conservazione del posto di lavoro;

– la lavoratrice avrà diritto alla retribuzione (che in questi casi, ha natura indiretta assolvendo ad una funzione latamente assistenziale e previdenziale, ex art. 38 Cost. e art. 2110 cod. civ.) e percepirà, pertanto, un’indennità pari all’ 80%.

A tal fine la domanda di maternità dovrà pervenire anche all’Istituto Previdenziale.

Il D. L. 69/2013 ha, peraltro, stabilito che il certificato medico di gravidanza (come anche il certificato di nascita del bambino o la relativa dichiarazione sostitutiva di cui, a breve si dirà) debbano essere inviati telematicamente a INPS a cura del medico del SSN, o con lo stesso convenzionato.

A seguito della modifica dell’art. 55 del T.U. l’indennità di maternità spetta anche alla lavoratrice assunta con contratto a termine per tutto il periodo di astensione obbligatoria.

Il T.U. predispone ulteriori tutele nell’ambito delle quali si evidenziano:

il divieto di qualsiasi discriminazione, ai sensi dell’art. 3 del citato T.U. “per ragioni connesse al sesso con particolare riguardo ad ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti

il divieto di licenziamento della lavoratrice dall’inizio del periodo di gravidanza fino al compimento del 1° anno di età del bambino.

Si tratta di un divieto di carattere “oggettivo” ovvero direttamente collegato allo stato di gravidanza e che, pertanto, prescinde dalla effettiva conoscenza da parte del datore di lavoro di tale condizione.

La sanzione giuridica connessa dall’ordinamento in ipotesi di licenziamento è quella della reintegrazione sul posto di lavoro, e ciò a prescindere dalla data di assunzione, considerandosi il licenziamento così intimato come nullo.

Parimenti nullo è, altresì, il licenziamento eventualmente comminato a seguito della domanda o della fruizione dei congedi parentali o dei congedi per malattia del bambino.

– qualora, invece, sia la lavoratrice che, volontariamente, intenda rassegnare le dimissioni durante il periodo in cui opera il divieto di licenziamento come sopra descritto, a seguito delle modifiche al T. U. intervenute con la L. 92/2012, si rileva come la stessa:

  • non sarà tenuta al preavviso;

  • avrà diritto alle indennità previste dalle disposizioni di legge e contrattuali per i casi di licenziamento;

  • le dimissioni -come anche l’eventuale risoluzione consensuale- dovranno essere convalidate, a pena di inefficacia, dal Servizio Ispettivo del Ministero del Lavoro territorialmente competente. Ciò fino al compimento del terzo anno di età del bambino.

– quando il rapporto di lavoro prosegue regolarmente, la lavoratrice, entro 30 giorni dal parto, dovrà presentare al datore di lavoro e ad INPS -con le modalità sopra richiamate ed introdotte dal d. l. 69/2013- il certificato di nascita del figlio o la relativa dichiarazione sostitutiva.

Durante il primo anno di vita del bambino alla lavoratrice che, al termine del periodo di astensione obbligatoria, rientri in servizio spetterà un’indennità economica per allattamento, erogata dall’Istituto previdenziale, di misura pari a quella che sarebbe spettata per le ore contrattuali lavorate. Più precisamente saranno comunque retribuite le seguenti ore di assenza dal lavoro per allattamento (c.d. permessi per allattamento):

  • due ore, qualora l’orario di lavoro sia pari o superiore a 6 ore giornaliere;

  • un’ora, qualora l’orario di lavoro sia inferiore a 6 ore giornaliere;

  • mezz’ora, quando la lavoratrice fruisca di asilo nido o struttura idonea istituiti dal datore presso l’unità produttiva stessa o nelle immediate vicinanze.

Le ore di riposo saranno raddoppiate in caso parto gemellare.

Si segnala che i permessi per allattamento spettano anche al padre lavoratore nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge.

In aggiunta a quanto sopra, al termine del periodo di astensione obbligatoria, alla lavoratrice sono riconosciuti i seguenti diritti:

  • conservazione del posto di lavoro e divieto temporaneo di trasferimento: salvo espressa rinuncia, la lavoratrice madre ha diritto di rientrare della medesima unità produttiva ove risultava occupata precedentemente allo stato di gravidanza, o in altra unità produttiva ubicata nel medesimo Comune, ed ivi prestare opera fino al compimento di un anno di età del bambino;

  • adibizione alle ultime mansioni svolte o a mansioni equivalenti;

  • beneficiare di condizioni di miglior favore previste dalla contrattazione collettiva di settore applicabile al rapporto, ovvero in via legislativa o regolamentare, che le sarebbero spettati durante i periodi di assenza dal lavoro.

– Ulteriori periodi di astensione facoltativa dal lavoro, successivi a quelli di astensione obbligatoria, sono previsti e disciplinati dal T.U. e prendono il nome di congedi parentali.

Ciascun genitore può fruire di un periodo di astensione dal lavoro, di durata massima cumulativa di 10 mesi continuativi o frazionati, per giornate intere o su base oraria, in alternativa all’altro genitore, nei primi 8 anni di vita del bambino -periodo esteso fino al 12° anno di vita del bambino con il D. Lgs. 80/2015-.

Al genitore che usufruisca dei congedi parentali spetta un’indennità giornaliera pari al 30% della retribuzione fino al 6° anno di età del bambino.

L’indennità è erogata da INPS al quale va presentata telematicamente la relativa domanda e, successivamente, formalizzata al datore di lavoro entro i termini di legge o di miglior favore eventualmente stabiliti dalla contrattazione collettiva di settore applicata al rapporto di lavoro.

articolo a cura del Servizio Consulenza e Assistenza Legale -Rete Sociale Fòrimercato.