Rubrica di informazione giuridica

IL CONGEDO DI LAVORO INDENNIZZATO PER LE DONNE VITTIME DI VIOLENZA DI GENERE. PRESUPPOSTI, FINALITA’ E FUNZIONAMENTO DELL’ISTITUTO.

Il crescente fenomeno della violenza di genere ha indotto il Legislatore all’attuazione di una serie di interventi nella materia che vanno dalla ratifica della Convenzione di Istanbul all’adozione del D.L. n. 93/2013, conventito in L. n. 119/2013, recante “disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere”; al D. Lgs. n. 80/2015; e, recentemente, la L. n. 69/2019 -in vigore dal 9.8.u.s. e meglio conosciuta come Codice Rosso- recante “modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere”.

Il 27 settembre 2012 l’Italia ha firmato la Convenzione di Istanbul ed il Parlamento ne ha autorizzato la ratifica con Legge n. 77/2013.

In particolare, l’art. 3 della Convezione di Istanbul dispone espressamente che:

a) con l’espressione “violenza nei confronti delle donnesi intende designare una violazione dei diritti umani e una forma di discriminazionecontro le donne, comprendente tutti gli atti di violenza fondati sul gernere che provocano o sono suscettibili di provocare danni o sofferenze di natura fisica, sessuale, psicologica o economica, comprese le minacce di compiere tali atti, la coercizione o la privazione arbitraria della libertà, sia nella vita pubblica, sia nella vita privata;

b) l’ espressione “violenza domestica”designa tutti gli atti di violenza fisica, sessuale, psicologia o economica che si verificano all’interno della famiglia o del nucleo familiare o tra attuali o precedenti coniugi o partner, indipendentemente dal fatto che l’autore di tali atti condivida o abbia condiviso la stessa residenza con la vittima;

c) con il termine “genere” ci si riferisce a ruoli, comportamenti, attività e attributi socialmente costruiti che una determinata società considera appropriati per donne e uomini;

d) l’espressione “violenza contro le donne basata sul genere” designa qualsiasi violenza diretta contro una donna in quanto tale, o che colpisce le donne in modo sproporzionato”1.

Con il D. Lgs. n. 80/2015, contenente “misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro, in attuazione dell’articolo 1, commi 8 e 9, della legge 10 dicembre 2014, n. 183”, è stato introdotto nel nostro ordinamento il “congedo per le donne vittime di violenza di genere” la cui disciplina è contenuta nell’art. 24 del decreto in parola ed il cui funzionamento, nel prosieguo, così può essere riassunto.

In favore delle lavoratrici donne, vittime di violenza di genere, inserite in programmi di protezione debitamente certificati, è riconosciuto il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo non superiore a tre mesi equivalenti a 90 giorni di astensione effettiva dal lavoro, con cosequenziale esclusione dal computo, delle giornate in cui non vi è obbligo di prestare attività lavorativa (es. Pause contrattuali; ferie; permessi; periodi di aspettativa, etc).

Il congedo è fruibile in maniera frazionata o continuativa, fruibile su base oraria ovvero giornaliera, in un’arco temporale di tre anni a far data dall’inizio del percorso di protezione.

L’esercizio del diritto al congedo, le cui modalità risultano meglio specificate infra alla Circolare INPS n. 65/2016 e Circolare INPS n.3/2019, è subordinato alla presenza cumulativa dei seguenti requisiti requisiti:

  1. la titolarità di rapporto di lavoro in corso di svolgimento, con contestuale obbligo di prestazione dell’ attività lavorativa;

  2. inserimento in percorsi di protezione certificati dai servizi sociali del Comune di residenza, dai Centri antiviolenza o dalle Case Rifugio ex art. 5-bis del D.L. n. 93/2013 convertito in L. n. 119/2013.

Più dettagliatamente sono destinatarie del congedo in esame:

  • le lavoratrici dipendenti, a tempo determinato e indeterminato, di datore di lavoro pubblico e privato;

  • le lavoratici apprendiste, operaie, impiegate e dirigenti con rapporto di lavoro in corso alla data di inizio del congedo;

  • le lavoratrici con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa;

  • le lavoratrici autonome (art.1, comma 241, L. n. 232/2016);

  • le lavoratrici domestiche (art.1, comma 217, L. n. 205/2017);

  • le lavoratrici agricole;

  • le lavoratrici iscritte alla Gestione Separata INPS.

In ordine alle concrete modalità di fruizione del congedo in parola, salvo diversa e più favorevole regolamentazione della contrattazione collettiva, il comma 5 del citato art. 2, D. Lgd n. 80/2015 prevede espressamente che il periodo di congedo su base oraria consente alla lavoratrice donna di astenersi dalla prestazione dell’attività lavorativa per un numero di ore pari alla metà dell’orario medio giornaliero contrattuale afferente il periodo di paga quadrisettimanale o mensile, scaduto ed immediatamente precedente quello in cui ha avuto inizio il congedo.

A scopo meramente esemplificativo si prenda in considerazione l’orario di lavoro di una lavoratrice a tempo pieno (o a tempo parziale, di tipo verticale) che nel mese precedente l’inizio del congedo abbia prestato opera rispettando un orario medio giornaliero di otto ore: in dette ipotesi la lavoratrice richiedente il congedo orario potrà assentarsi per un numero di quattro ore pari, appunto, alla metà dell’orario medio giornaliero.

La lavoratrice che intenda fruire del congedo in esame è tenuta all’espletamente degli adempimenti che, di seguito, si elencano:

  1. rispetto di un termine di preavviso al datore di lavoro, di almeno 7 gioni prima dell’inizio del congedo, fatti salvi I casi di oggettiva impossibilità;

  2. onere di indicazione al datore di lavoro del periodo iniziale e finale del congedo;

  3. presentazione telematica (modalità divenuta esclusiva dal 1 aprile 2019) della domanda di congedo ad INPS, prima dell’inizio del periodo di astensione o, al limite, anche lo stesso giorno di inizio dell’ astensione.

    La domanda può essere presentata online su sito dell’ Istituto personalmente, tramite PIN dispositivo, o tramite patronato, accedendo all’area dedicata alle prestazioni a sostegno del reddito; ovvero telefonicamente chiamando il contact centr dell’Istituto;

  4. consegnare alla sede INPS di competenza territoriale della richiedente,in plico chiuso e separato dalla domanda di congedo, la documentazione medica ed amministrativa, inserendo la dicitura “domanda congedo straordinario art. 24, D. Lgs. 80/2015” ed il numero di protocollo della stessa.

In ipotesi di accoglimento della domanda la lavoratrice dipendente richiedente il congedo straordinario è prevista la corresponsione di un trattamento economico consistente nella percezione di un’indennità giornaliera pari al 100% dell’ultima retribuzione, con copertura, per il periodo in esame, della contribuzione figurativa.

Il predetto periodo è altresì computato, a tutti gli effetti di legge, ad i fini dell’anzianità di servizio, della maturazione delle ferie; della tredicesima e del TFR.

L’indennità viene corrisposta dal datore di lavoro secondo le disposizioni stabilite per il pagamento dei trattamenti di maternità ossia con anticipazione del trattamento economico da parte del datore e successivo conguaglio con i contributi a debito dovuti all’Istituto.

Quanto alle lavoratrici autonome è prevista la corresponsione di un’indennità giornaliera pari all’80% del salario minimo giornaliero ex art. 1, D. L. n. 402/1981.

Per quanto concerne le lavoratrici titolari di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa alle stesse, ai sensi dell’art. 24, comma 2, D. Lgs n. 80/2015, spetta il solo ricoscimento del diritto alla sospensione del rapporto di lavoro ma non anche I diritto alla corresponsione dell’indennità.

Per le altre categorie di lavoratrici, rispetto alle quali è previsto il pagamento diretto dell’indennità di maternità -agricole, stagionali, domestiche, autonome dello spettacolo, a temine- l’indennità, sussitendone i requisiti ed i presupposti sopra richiamati, è erogata direttamente da INPS (fatta salva, per le operaie agricole a tempo indeterminato la facoltà di anticipazione da parte del datore) con bonifico postale o accredito su conto corrente bancario o postale.

Il congedo in oggetto è stato inizialmente introdotto in via sperimentale per l’anno 2015 e, successivamente, la misura è stata estesa per gli anni successivi con il D.L. n. 148/2015.

Il congedo, nato anche con finalità assistenziali, si presta a delle potenziali criticità che andrebbero più dettagliatamente regolamentate, contemperando anche il diritto alla privacy della lavoratrice richiedente. Si pensi, ad esempio, alle ipotesi, non affatto infrequenti, in cui autore della violenza sia proprio lo stesso datore di lavoro o di chi ne fa le veci: la lavoratrice, che in ogni caso ha l’obbligo di giustificare l’assenza dal lavoro rendendo tempestivamente edotto il datore nelle modalità e termini stabilite dalla contrattazione collettiva, preso atto della presentazione della domanda della dipendente potrebbe mettere comportamenti ovvero adottare provvedimenti di ogni qualsivoglia natura o genere che, ferme le conguenze giuridiche, finirebbero inevitabilmente per arreccare ulteriore pregiudizio alla donna.

Altra potenziale criticità concerne la tutela minima concretamente garantibile in favore delle lavoratrici autonome iscritte alle casse professionali -congedo indennizzato e/o diritto alla sospensione del rapporto di lavoro, con contestuale previsione di copertura figurativa- in ordine alla quale sarebbe auspicabile l’adozione specifica di intervento mediante il proprio Regolamento.

Infine, ma non per ordine di importanza, è da segnalare che il congedo straordinario, operando sul presupposto dell’inserimento della lavoratrice in percorsi certificati, non può coprire, per sua stessa natura, il periodo immediatamente precedente o quello contestuale nel quale la violenza viene subita: talora, dunque, la lavoratrice beneficerà, ove in possesso di certificazione medica, del trattamento di malattia (erogato in maniera non uniforme nel diversi settori del lavoro); talora, compatibilmente con le sigenze tecniche, organizzative, produttive, potrà ottenere la concessione di ferie, permessi, o aspettativa.

In tal senso la contrattazione collettiva potrebbe introdurre e regolamentare condizioni di miglior favore.

Articolo a cura Avv. Francesca Messina,

Responsabile dell’ Ufficio Legale Rete Sociale Fòrimercato.

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BULLISMO: I VARI PROFILI DI RESPONSABILITA’ E I POSSIBILI STRUMENTI DI PREVENZIONE

Il termine bullismo viene utilizzato per la prima volta nel nostro sistema legislativo dalla Legge n. 107/2015 e, precisamente all’art. 1 comma 7 lettera l) che, nell’ambito degli obiettivi formativi prioritari delle Istituzioni Scolastiche annovera, ex multis, anche la “prevenzione e contrasto della dispersione scolastica, di ogni forma di discriminazione e del bullismo, anche informatico”.

Bullismo è termine di derivazione inglese (bulling) indicante un insieme di comportamenti, costanti e ripetuti nel tempo, di prevaricazione, di emarginazione, di arroganza, e di utilizzo di forza o di potere tali da intimorire una persona più debole.

Nel nostro ordinamento giuridico manca una una definizione “positiva” di bullismo ed è solo grazie al preziosissimo apporto della Giurisprudenza che, riconducendo la fattispecie in esame all’interno di altre figure criminose già previste e disciplinate dal codice penale, è stato possibile rinvenire una definizione del fenomeno quale insieme di condotte, sostanzialmente prevaricatorie -come appena sopra descritte- realizzate da un singolo, con la complicità di terzi.

Ma perché si possa parlare di bullismo occorre, altresì, che le condotte in questione presentino le seguenti ulteriori caratteristiche:

1. la reiterazione nel tempo (ovvero deve trattarsi non di episodi isolati ma di comportamenti ripetuti);

2. l’unificazione sotto il profilo psicologico (ovvero i comportamenti in questione devono essere sorretti dalla coscienza e volontà di cagionare alla vittima una lesione dell’integrità, fisica o morale).

Solo quando sussistono cumulativamente tutti questi requisiti si può iniziare a discutere di bullismo.

Pertanto, a scopo meramente esemplificativo, ma non esaustivo, un episodio di mera conflittualità tra compagni di classe; un litigio singolo anche se violento; o, ancora, un episodio isolato di scherno o di derisione non consentono, di per sé sole, la qualificazione di tali condotte in termini di bullismo.

Oltre alla mancanza di definizione legislativa, il secondo -e consequenziale- problema che il bullismo pone è dato dall’assenza di un’autonoma fattispecie penale “tipica”: come anticipato, in premessa, infatti non esiste nel nostro ordinamento una norma specifica che qualifichi il bullismo come reato.

In ragione di ciò le condotte del “bullo” possono venire astrattamente in rilievo:

-o come singole figure di reato, ad esempio integrando i reati di percosse (art. 581 cod. pen.); diffamazione (art 595 cod. pen.); atti persecutori (art. 612-bis cod. pen.); molestia (art. 660 cod. pen.); frode informatica (art. 640-ter cod. pen.); sostituzione di persona (art. 494 cod. pen.); estorsione (art. 629 c.p.); interferenze illecite nella vita privata (art. 615-bis c.p.); violenza sessuale (art. 609-bis c.p.) etc.

-o non venire affatto in rilievo, non essendo penalmente perseguibili (si pensi, ad esempio, a quelle condotte di emarginazione che, in genere, si identificano sempre in condotte omissive e non violente oppure, ancora, a comportamenti estrinsecantesi in meri atteggiamenti di indisciplina).

Non solo. Il fenomeno del bullismo diviene maggiormente delicato e complesso allorché l’autore delle condotte in questione è soggetto minore di anni 14 in quanto, a norma dell’art. 97 cod. pen., “non è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, non aveva compiuto i quattordici anni”.

Quanto ad i minori di età ricompresa fra i 14 e i 18 anni è il Giudice che dovrà accertare, caso per caso, l’imputabilità o meno in quanto a norma dell’ art. 98 c. p. “è imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto aveva compito i quattordici anni, ma non ancora i diciotto, se aveva la capacità di intendere e di volere, ma la pena è diminuita».

In ragione delle premesse bisognerà distinguere tra:

a) Minori di anni 14.

Posto che il minore di anni 14 non è mai imputabile penalmente né, sotto il profilo civilistico, capace di intendere e di volere, dell’eventuale danno da quest’ultimo cagionato risponderanno, in sede civile, a norma degli artt. 2047 e 2048 cod. civ.:

i genitori, in capo ad i quali sussistono la culpa in educando e la culpa in vigilando, la quale ultima viene meno allorché il minore sia affidato a terzi. Più precisamente, con l’affidamento del minore a terzi, i genitori sono sollevati dalla sola culpa in vigilando ma non anche dalla culpa in educando che, invece, rimane sempre sussistente.

i precettori, ovvero gli insegnanti, giusta la sussistenza rispetto agli stessi della culpa in vigilando dal momento in cui il minore incapace viene loro affidato, fatta salva la dimostrazione di non aver potuto impedire il fatto. Le responsabilità del genitore e dell’insegnante, saranno, invece, sempre solidali e concorrenti (ovvero non alternative ma cumulative) quando il minore è capace dal punto di vista naturalistico (ossia in grado di comprendere il valore delle proprie azioni);

i Presidi, in capo ad i quali sussiste la culpa in organizzando, ex art. 2043 cod. civ., nell’eventualità in cui non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza in ambito scolastico rispetto all’operato del personale, ed ex art. 2051 cod. civ. (danno da cose in custodia).

Pertanto, allorché il comportamento del minore abbia cagionato un danno dimostrabile sarà possibile agire per chiedere il risarcimento, in sede civile, nei confronti dei soggetti appena sopra menzionati.

b) Minori di età ricompresa fra i 14 ed i 18 anni.

In relazione alle condotte poste in essere da minori di età ricompresa tra gli anni 14 ed i 18 l’imputabilità sussiste ove venga dimostrata la capacità di intendere e di volere.

La competenza per i reati eventualmente commessi da i soggetti in questione è del Tribunale per i Minorenni, quale Giudice di primo grado.

Anche rispetto all’esercizio del diritto di querela il legislatore penale ha voluto distinguere due ipotesi disponendo, all’art. 120 cod. pen. che, per i minori di anni 14, il diritto di querela venga esercitato dal genitore, mentre i minori che abbiano già compiuto gli anni 14 possono esercitare il diritto di querela e, in loro vece, tale diritto può essere esercitato da i genitori o dal tutore, nonostante ogni contraria dichiarazione di volontà, espressa o tacita, del minore.

Nell’ambito del processo minorile è, tuttavia, preclusa al danneggiato la possibilità di costituirsi parte civile e, dunque, delle eventuali richieste risarcitorie dovrà essere investito il Giudice civile.

***

Ma è possibile intervenire prima, evitando, cioè la produzione del danno ?

Se, infatti, il comportamento del “bullo” non ha ancora cagionato alcun danno, ma si pone solo come potenzialmente dannoso o pericoloso, si può ancora intervenire e prevenire, così, il danno.

La Direttiva del Ministero della Pubblica Istruzione n. 16 del 5 febbraio 2007 ha riconosciuto in capo ad ogni Istituto Scolastico una propria autonomia nel predisporre le strategia educativa più idonea alla prevenzione del bullismo.

La Direttiva in esame ha introdotto degli Osservatori Regionali Permanenti sul bullismo, istituiti presso gli Uffici Scolastici Regionali.

Con la nota 2 dicembre 2015 sono state poi fornite indicazioni operative per la riorganizzazione degli stessi: una delle indicazioni operative prevede la costituzione di un nucleo operativo costituito da uno o tre Docenti referenti, utilizzati presso gli Uffici Scolastici Regionali e gli ambiti territoriali.

Sempre la Direttiva n. 16/2007 richiama la finalità educativa (quindi non repressiva) del potere disciplinare riconosciuto in capo ad ogni Istituto Scolastico nell’adozione di provvedimenti disciplinari in conformità a quanto disposto dal D.P.R. n. 294/98 (Statuto delle Studentesse e degli Studenti).

Pertanto, presa visione del Regolamento di Istituto, è possibile segnalare i fatti, in maniera sufficientemente precisa e dettagliata, al personale scolastico a ciò preposto affinché intervenga celermente con le modalità ed i provvedimenti ritenuti più idonei.

Ricordiamo, infine, che il personale scolastico riveste, altresì, la qualifica di pubblico ufficiale ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 357 cod. pen. e, pertanto, ha l’obbligo di presentazione della denuncia in relazione a quei reati, procedibili d’ufficio, di cui sia venuto a conoscenza nell’esercizio delle sue funzioni.

L’inosservanza dell’obbligo di presentazione della denuncia di cui sopra integra gli estremi del delitto, a procedibilità d’ufficio, di omessa denuncia di reato da parte del pubblico ufficiale di cui all’art. 361 cod. pen.

Articolo a cura Avv. Francesca Messina,

Responsabile dell’ Ufficio Legale Rete Sociale Fòrimercato.

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Stalking: la vittima può chiedere la cessazione degli atti persecutori anche senza presentare querela. Gli strumenti e le tutele per la vittima, le conseguenze per l’autore del reato.

Introdotto dal D. L. 23 febbraio 2009 n. 11 -convertito, con modificazioni, nella L. 23 aprile 2009 n. 38- il delitto di atti persecutori, più comunemente conosciuto come stalking, è disciplinato dall’art. 612-bis del codice penale che, al primo comma, così testualmente recita:

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni chiunque, con condotte reiterate, minaccia o molesta taluno in modo da cagionare un perdurante e grave stato di ansia o di paura ovvero da ingenerare un fondato timore per l’incolumità propria o di un prossimo congiunto o di persona al medesimo legata da relazione affettiva ovvero da costringere lo stesso ad alterare le proprie abitudini di vita”.

Per comprendere quando e come risulta integrato il delitto in esame; chi può porlo in essere e in danno di chi; nonché quali sono gli strumenti predisposti dal Legislatore a tutela della vittima, non possiamo prescindere da una preliminare, seppur breve, disamina della struttura del reato.

1. Cosa si intende per stalking e quando si configura il reato.

Il termine stalking deriva dal verbo inglese “to stalk” lett. “inseguire, pedinare, fare la posta” e indica quell’insieme di condotte, non gradite, invasive, di intrusione nella sfera privata, mediante minaccia (ex art. 612 c. p.) o molestia (ex art 660 c. p.) reiterate nel tempo e “unificate” sotto il profilo psicologico, sorrette, cioè, dalla coscienza e volontà, nell’autore del reato, di cagionare nella vittima, alternativamente, i seguenti eventi: -un perdurante e grave stato di ansia o di paura; -un fondato timore per la propria incolumità o per quella di un prossimo congiunto o di persona, legata alla vittima, da relazione affettiva; -un’ alterazione delle proprie abitudini di vita. Il delitto di atti persecutori risulta, quindi, costruito come reato abituale, di evento e rispetto al quale è richiesta la sussistenza del dolo generico.Da notare come la norma in esame si apre con una clausola di sussidiarietà o di riserva (“salvo che il fatto costituisca più grave reato”): qualora venga posto in essere un reato più grave di quello previsto e disciplinato dal 612-bis c. p. e che non si identifichi con alcuna delle condotte dallo stesso elencate, la fattispecie più grave, non essendo in grado di assorbire il disvalore di quella meno grave, determinerà il concorso tra i due reati.

2. Chi può essere l’autore.

Dalla formulazione della norma appena sopra richiamata si evince come il soggetto attivo del reato -ovvero l’autore- può essere “chiunque” non essendo richiesta alcuna qualifica particolare in capo allo stesso. Per tale ragione il delitto di stalking rientra nell’ambito di quelli che sono vengono definiti “reati comuni”. La qualità del presunto reo rileva, invece, sotto il profilo sanzionatorio in quanto determina un aggravamento della pena. Ed, infatti, al successivo comma 2, l’art. 612-bis c.p. dispone che “la pena è aumentata se il fatto è commesso dal coniuge, anche separato o divorziato, o da persona che è o è stata legata da relazione affettiva alla persona offesa ovvero se il fatto è commesso attraverso strumenti informatici o telematici”.

3. Chi può essere la vittima.

Nessuna qualifica particolare è richiesta, altresì, rispetto al soggetto passivo del reato -ovvero la vittima- pertanto, chiunque, indistintamente, può essere “bersaglio” di condotte persecutorie. Se, tuttavia, il fatto è commesso a danno di un minore, di una donna in stato di gravidanza o di una persona disabile -ovvero con armi o da persona travisata- il successivo comma 3, del medesimo articolo, prevede un aumento della pena fino alla metà.

4. Aspetti procedurali

A mente del comma 4 dell’art. 612-bis c. p. il delitto di atti persecutori è punibile a querela della persona offesa ed il relativo termine per la proposizione è di sei mesi (in deroga a quanto stabilito dall’art. 120 c. p. che prescrive un ordinario termine di tre mesi dal giorno della notizia del fatto costituente reato).La querela è, infatti, condizione di procedibilità in difetto della quale l’Autorità Giudiziaria non può iniziare o proseguire l’azione penale: con la querela, infatti, il soggetto legittimato manifesta la volontà, personalmente o, in suo luogo, da altri soggetti elencati dall’art. 120 e s.s. del c.p., o a mezzo di procuratore speciale, che si persegua penalmente l’autore del reato. La querela, quindi, è un atto diverso diverso dalla denuncia: entrambe sono notizie criminis ma, mentre la denuncia può essere presentata da chiunque (pubblici ufficiali, incaricati di un pubblico servizio, privati, ex artt. 331 e 333 c.p.p.) venga a conoscenza di un fatto di reato determinando l’apertura delle indagini preliminari -che, tuttavia, potranno chiudersi con l’archiviazione se il reato non è procedibile d’ufficio-, la querela può essere presentata solo dalla persona offesa dal reato e, rispetto a talune tipologie di reato, rappresenta una condizione di procedibilità in difetto della quale, cioè, l’esercizio dell’azione penale non può aver luogo, salvo che, come evidenziato, si tratti di reati procedibili d’ufficio. Per tale ragione, per effetto del combinato disposto degli art. 129, 529 e 530 del c.p.p., qualora l’azione penale venisse esercitata in difetto della condizione di procedibilità, in ogni stato e grado del procedimento il Giudice pronuncerà, con sentenza, l’immediata declaratoria di cause di non punibilità ovvero sentenza di non doversi procedere o di proscioglimento o di assoluzione. Ed è proprio per tale ragione che chi si ritiene vittima del delitto di atti persecutori dovrà presentare querela affinché il presunto autore non resti impunito.

Una volta presentata la querela per il reato di cui all’art. 612-bis c.p., la remissione della stessa, a norma del comma 4 del menzionato articolo, può aver luogo solo in sede processuale. La querela è comunque irrevocabile se il fatto è stato commesso mediante minacce reiterate nei modi di cui all’art. 612, secondo comma (“Se la minaccia è fatta in uno dei modi indicati nell’articolo 339 (ovvero con armi, da persona travisata o da più persone riunite), o se è commessa a danno di un minore o di persona in stato di infermità o deficienza psichica o se ricorrono circostanze aggravanti ad effetto speciale, la pena è della reclusione fino a un anno e si procede d’ufficio”). L’ultimo comma dell’art. 612-bis c. p. specifica, infine, che “Si procede tuttavia d’ufficio se il fatto è commesso nei confronti di un minore o di una persona con disabilità di cui all’articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d’ufficio.

Quindi, al di fuori da quest’ultima ipotesi cosa può fare chi si ritiene vittima del delitto di atti persecutori che non ha ancora, o non vuole, presentare querela ? La risposta la troviamo nell’art. 8 del D. L. n. 11/2009, convertito con modificazioni in L. 38/2009, che testualmente si riporta:

Fino a quando non e’ proposta querela per il reato di cui all’articolo 612-bis del codice penale, introdotto dall’articolo 7, la persona offesa può esporre i fatti all’autorità di pubblica sicurezza avanzando richiesta al questore di ammonimento nei confronti dell’autore della condotta.

La richiesta e’ trasmessa senza ritardo al questore.

Il questore, assunte se necessario informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce oralmente il soggetto nei cui confronti e’ stato richiesto il provvedimento, invitandolo a tenere una condotta conforme alla legge e redigendo processo verbale.

Copia del processo verbale e’ rilasciata al richiedente l’ammonimento e al soggetto ammonito.

Il questore valuta l’eventuale adozione di provvedimenti in materia di armi e munizioni.

La pena per il delitto di cui all’articolo 612-bis del codice penale e’ aumentata se il fatto e’ commesso da soggetto gia’ ammonito ai sensi del presente articolo.

Si procede d’ufficio per il delitto previsto dall’articolo 612-bis del codice penale quando il fatto e’ commesso da soggetto ammonito ai sensi del presente articolo”.

L’ammonimento è un provvedimento amministrativo, autonomamente impugnabile davanti agli organi di Giustizia Amministrativa, di competenza del Questore e con il quale il destinatario viene richiamato oralmente e diffidato dall’agire contra legem. La finalità di detta misura è, infatti, quella di prevenire la commissione del reato e, pertanto, è applicabile, indipendentemente dalla commissione dello stesso. Il Questore emetterà decreto di ammonimento quando dagli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria emerga la fondatezza dei fatti esposti dalla vittima. Per tale ragione sarà fondamentale, ai fini dell’emissione del provvedimento in questione, circostanziare in maniera specifica e dettagliata tutti i fatti e le condotte poste in essere dal presunto autore allegando all’occorrenza copia di messaggi, videoriprese, comunicazioni e-mail, ed indicando eventuali persone informate dei fatti, evidenziando anche se quest’ultimo sia titolare o possegga a qualunque titolo delle armi e descrivendo le modalità di alterazione delle proprie abitudini di vita (ad esempio, mutamento di residenza, del numero di telefono, etc).

L’inottemperanza all’ ammonimento del Questore rende il delitto procedibile d’ufficio.

Articolo a cura Avv. Francesca Messina,

Responsabile dell’ Ufficio Legale Rete Sociale Fòrimercato.

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“Norme per la tutela dei diritti della partoriente e del neonato e per la promozione del parto fisiologico”: analisi della proposta di Legge.

Sulla scorta delle Linee Guida dell’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS) relative alla “prevenzione e l’eliminazione dell’abuso e della mancanza di rispetto delle donne durante l’assistenza al parto nelle strutture ospedaliere2 nonché delle Dichiarazioni Universali sulla “eliminazione della violenza contro le donne”, in data 11 marzo 2016 è stata presentata una proposta di Legge intitolata “Norme per la tutela dei diritti della partoriente e del neonato e per la promozione del parto fisiologico”.

Le richiamate Linee Guida dell’ OMS stabiliscono espressamente che:

Ogni donna ha il diritto al migliore standard di salute possibile, che include il diritto all’assistenza dignitosa e rispettosa durante la gravidanza e il parto, così come il diritto ad essere libera dalla violenza e dalla discriminazione.

Abuso, negligenza o mancanza di rispetto durante il parto possono condurre alla violazione dei fondamentali diritti umani della donna, come descritto nelle norme e nei principi dei diritti umani adottati internazionalmente”.

Le norme ed i principi di diritto internazionale richiamati dall’ OMS sono quelli adottati dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite –Dichiarazione sull’eliminazione della violenza contro le donne – con la Risoluzione 48/104 del 20 dicembre 1993 che sancisce che “Le donne hanno il diritto ad un uguale godimento e garanzia di tutti i diritti umani e le libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in ogni altro campo. Questi diritti includono tra l’altro: (…) f) il diritto al più alto standard raggiungibile di salute fisica e mentale” (art. 3) e definisce “violenza contro le donne” “ogni atto di violenza fondata sul genere che abbia come risultato, o che possa probabilmente avere come risultato, un danno o una sofferenza fisica, sessuale o psicologica per le donne, incluse le minacce di tali atti, la coercizione o la privazione arbitraria della libertà, che avvenga nella vita pubblica o privata” (art. 1).

La proposta di legge in parola, muove pertanto, dalle sopra citate Dichiarazioni e pone tra le molteplici finalità anche -e soprattutto- quella di considerare la donna partoriente non come oggetto di trattamenti bensì come soggetto di cure, prevendo, a tal fine:

– il rispetto della dignità della donna e contestuale diritto della stessa ad un’esperienza positiva del parto e della nascita, preservando e mantenendo la propria integrità psico-fisica. L’art. 6 dispone, infatti: “È fatto divieto di rivolgere espressioni umilianti o degradanti alla donna durante il travaglio, in quanto lesive della sua dignità personale e pericolose per il parto. (…) È fatto divieto al personale sanitario, medico e paramedico di esprimere commenti o apprezzamenti sconvenienti sul corpo della donna. (…) La donna ha il diritto di rifiutare la rasatura del pube e il clistere prima del parto in quanto trattamenti degradanti e privi di giustificazione medica (…)”;

-la riduzione al minimo del ricorso al parto medicalizzato ed al taglio cesareo -ove non necessario- fornendo la definizione di parto fisiologico quale “modalità spontanea di evoluzione dei tempi e dei ritmi della nascita, senza interventi esterni che possano modificare, rallentare o accelerare il processo del parto” (art. 8) ed introducendo la possibilità per la donna di un parto non operativo anche in presenza di un pregresso taglio cesareo (art. 4);

– la necessità e l’importanza del consenso -e del dissenso- informato, libero e consapevole della donna ad i trattamenti medici sia durante il travaglio che durante il parto, considerando la partoriente “titolare dei diritti fondamentali della persona senza alcuna limitazione nel periodo del travaglio e del parto” (art. 2);

– la garanzia, per ogni donna, di vedersi riconosciuto il diritto a vivere il travaglio, il parto e la nascita in un contesto umanizzato e sicuro, con possibilità di scegliere il luogo ove partorire (strutture sanitarie pubbliche o private accreditate o autorizzate; case di maternità extraospedaliere o intra-ospedaliere; presso il domicilio della donna o presso altro luogo dalla stessa indicato) e ricevere i rimborsi per il parto a domicilio, le cui condizioni, modalità ed entità sarebbero poi attribuite alla competenza della potestà legislativa concorrente delle Regioni (art. 9); nonché, per i genitori che ne facciano espressa richiesta, il “diritto alla nascita lotus” consistente nella “non recisione del cordone ombelicale” obbligando, pertanto, le strutture ospedaliere all’adozione di protocolli ad hoc (art. 16).

Viene, inoltre, posto espresso divieto per il personale sanitario, fatti salvi i casi di assoluta e documentata necessità medica, di effettuare le seguenti pratiche di cui all’art. 3:

a) episiotomia: taglio chirurgico del perineo e della vagina;

b) uso della ventosa o del forcipe: estrazione forzata del neonato dal canale vaginale, di solito associata all’episiotomia;

c) rottura artificiale delle membrane: rottura del sacco amniotico da parte del medico o dell’ostetrica;

d) manovra di Kristeller manuale o strumentale: forte spinta sull’addome della donna per esercitare una pressione sul fondo uterino e accelerare l’uscita del bambino dal canale del parto;

e) manovra di Valsalva: dare ordini alla donna su come e quando spingere durante il travaglio e il parto;

f) induzione farmacologica del travaglio: somministrazione di farmaci per innescare o aumentare le contrazioni uterine;

g) ogni altra pratica lesiva dell’integrità psico-fisica della donna.

In aggiunta a quanto appena sopra evidenziato è da segnalare, altresì che, mutuando una classificazione già nota in altri Paesi -quali Venezuela, Argentina e Messico- la proposta di legge in questione mira anche ad introdurre nel nostro ordinamento un’autonoma e del tutto nuova fattispecie di reato denominata “atti di violenza ostetrica” che punirebbe i relativi responsabili con la reclusione da due a quattro anni, salvo che il fatto costituisca più grave reato.

La definizione giuridica di “violenza ostetrica” si rinviene, infatti, nella legislazione venezuelana, più precisamente nell’art. 15 della “Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia” nell’ambito della quale viene definita come “appropriazione del corpo e dei processi riproduttivi della donna da parte del personale sanitario, che si esprime in un trattamento disumano, nell’abuso di medicalizzazione e nella patologizzazione dei processi naturali avendo come conseguenza la perdita di autonomia e della capacità di decidere liberamente del proprio corpo e della propria sessualità, impattando negativamente sulla qualità della vita della donna”.

Sulla stessa ratio legis sembra collocarsi la proposta di legge che all’ art. 12 che definisce atti di violenza ostetrica “le azioni o le omissioni realizzate dal medico, dall’ostetrica o dal personale paramedico volte a espropriare la donna della sua autonomia e della sua dignità durante il parto”.

Appare chiaro, dunque, come il termine “violenza ostetrica” verrebbe impropriamente ed erroneamente utilizzato ove riferito alla relativa categoria professionale essendo, piuttosto, ascrivibile a tutti gli esercenti la professione sanitaria che, in occasione del travaglio e del parto, abbiano prestato la propria assistenza alla partoriente ed al neonato.

Sempre all’interno del medesimo art. 12 si rinviene poi un elenco dettagliato e tassativo di atti qualificabili come violenza ostetrica nell’ambito dei quali rientrano le seguenti casistiche:

a) negare un’assistenza appropriata in caso di emergenze ostetriche;

b) obbligare la donna a partorire in posizione supina con le gambe sollevate;

c) ostacolare o impedire il contatto precoce del neonato con la madre senza giustificazione medica; d) ostacolare o impedire il processo fisiologico del parto mediante l’uso di tecniche di accelerazione del parto senza il consenso espresso, libero, informato e consapevole della donna;

e) praticare il taglio cesareo in assenza di indicazioni mediche e senza il consenso espresso, libero, informato e consapevole della donna;

f) esporre il corpo della donna violando la sua dignità personale.

La proposta di legge disciplina anche il risarcimento in sede civile del danno biologico, morale ed esistenziale cagionato alla donna e alla sua famiglia conseguente ad assistenza, durante il travaglio e il parto inappropriata, negligente, imprudente, imperita e lesiva dei diritti fondamentali con ripartizione dell’onere probatorio, in ordine alla corretta e appropriata assistenza medica durante il travaglio e il parto, a carico del medico, dell’ostetrica e della struttura sanitaria (art. 13).

Nonostante quanto si qui esposto rivesta le caratteristiche di una proposta di legge, il nostro ordinamento riconosce comunque tutela, ricorrendo condizioni e presupposti di legge, alla donna che ritenga di aver subito lesioni della propria integrità psico-fisica e/o alla propria dignità personale durante il travaglio di parto ed in conseguenza dello stesso.

Pur non essendo, tuttavia, possibile prospettare un’elencazione generalizzata ed aprioristica delle fattispecie, si può certamente ricordare che talune condotte possono comunque venire in rilievo non solo sotto il profilo penale come autonome fattispecie di reato, di volta in volta astrattamente configurabili, la cui qualificazione giuridica, in ogni caso, resta di competenza dell’ Autorità Giudiziaria, ma anche sotto il profilo civilistico venendo in rilievo la responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale, anche in via solidale, della struttura e degli operatori.

In tale ultimo caso si rammenta che caso il D. Lgs. n. 28/2010, in ottica deflattiva del contenzioso, ha introdotto l’obbligatorietà della mediazione nelle controversie concernenti la responsabilità sanitaria, quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con tempi e costi estremamente ridotti in caso di esito positivo della stessa.

Articolo a cura Avv. Francesca Messina,

Responsabile dell’ Ufficio Legale Rete Sociale Fòrimercato.

Tutti i diritti riservati

World Health Organization, 2014.

1 La Convenzione è stata firmata da 32 Stati, e le relative disposizioni sono divenute vincolanti per I soli firmatari. Affinchè la stessa possa entrare in vigore, necessita della ratifica da parte di almeno 10 Stati. Ad oggi, infatti, sono solo 8 gli Stati che hanno proceduto con la ratifica.

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