La tutela della maternità nel rapporto di lavoro subordinato.

La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore.

Le condizioni di lavoro devono consentire l’adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione (…)”.

Così, testualmente, recita l’art. 37 Cost. che, unitamente ad una pluralità di fonti normative, quali la L. 653/1934 (sul divieto di lavoro notturno ed attività faticose, pericolose ed insalubri); la L. 53/2000 (in materia di congedi parentali); il D. Lgs. 151/2001 e s.m.i. ovvero (Testo Unico sulla maternità e paternità) rappresentano la normativa cardine in materia di tutela della genitorialità.

Procediamo con ordine e vediamo nello specifico cosa deve fare la lavoratrice dipendente che abbia scoperto di essere in stato di gravidanza e quali sono le conseguenze sul rapporto di lavoro.

Il primo adempimento da assolvere concerne la comunicazione formale al datore di lavoro dello stato di gravidanza, onere che viene soddisfatto con la consegna di apposito certificato medico, a firma dello specialista, attestante lo stato di gravidanza, le settimane di gestazione e la data presunta del parto.

Salvi casi particolari disciplinati dal T.U. (ad es. interdizione anticipata per gravi complicazioni della gravidanza o preesistenti forme morbose; condizioni di lavoro o ambientali pregiudizievoli per la salute della gestante e del bambino; impossibilità di adibizione della dipendente ad altre mansioni) la lavoratrice in stato di gravidanza può continuare a prestare opera, tuttavia, alle seguenti condizioni:

a) divieto di adibizione della lavoratrice, per tutto il periodo gestazionale e fino al 7° mese di vita del bambino, a lavori pericolosi, insalubri, faticosi nonché al sollevamento e trasporto di pesi.

Durante il suddetto arco temporale, sussistendo le condizioni di legge, a tutela della salute della donna e del bambino, la lavoratrice può essere temporaneamente adibita ad altre mansioni, anche inferiori, conservando, tuttavia, qualifica e trattamento retributivo originari.

E’ fatto in ogni caso obbligo al datore di lavoro di effettuare la valutazione dei rischi per la salute e la sicurezza delle lavoratrici gestanti e di provvedere, altresì, all’adozione di misure ad hoc.

b) divieto assoluto di adibizione della gestante al lavoro a partire dal 2° mese antecedente la data presunta del parto e fino al 3° mese successivo alla data effettiva del parto (prorogabile fino a 7 mesi dopo il parto qualora le condizioni o l’ambiente di lavoro siano pregiudizievole per la donna e non vi sia possibilità di adibire la stessa ad altra mansione).

Si segnala che, a norma dell’art. 16 del D. Lgs. 151/2001 cosi’ come modificato dal D. Lgs. 80/2015, ove il parto avvenga prima della data presunta, i giorni non goduti -prima del parto- si sommano a quelli del congedo di maternità, anche laddove la sommatoria comporti il superamento del limite dei 5 mesi. Nei casi di ricovero del neonato l’art. 16 bis prevede, inoltre, la possibilità di chiedere una sospensione del congedo di maternità, dietro esibizione di apposita certificazione medica.

Durante il periodo di astensione obbligatoria il rapporto di lavoro rimane sospeso, tuttavia:

– tale periodo sarà comunque computato, a tutti gli effetti di legge, nell’anzianità di servizio;

– la lavoratrice avrà diritto alla conservazione del posto di lavoro;

– la lavoratrice avrà diritto alla retribuzione (che in questi casi, ha natura indiretta assolvendo ad una funzione latamente assistenziale e previdenziale, ex art. 38 Cost. e art. 2110 cod. civ.) e percepirà, pertanto, un’indennità pari all’ 80%.

A tal fine la domanda di maternità dovrà pervenire anche all’Istituto Previdenziale.

Il D. L. 69/2013 ha, peraltro, stabilito che il certificato medico di gravidanza (come anche il certificato di nascita del bambino o la relativa dichiarazione sostitutiva di cui, a breve si dirà) debbano essere inviati telematicamente a INPS a cura del medico del SSN, o con lo stesso convenzionato.

A seguito della modifica dell’art. 55 del T.U. l’indennità di maternità spetta anche alla lavoratrice assunta con contratto a termine per tutto il periodo di astensione obbligatoria.

Il T.U. predispone ulteriori tutele nell’ambito delle quali si evidenziano:

il divieto di qualsiasi discriminazione, ai sensi dell’art. 3 del citato T.U. “per ragioni connesse al sesso con particolare riguardo ad ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti

il divieto di licenziamento della lavoratrice dall’inizio del periodo di gravidanza fino al compimento del 1° anno di età del bambino.

Si tratta di un divieto di carattere “oggettivo” ovvero direttamente collegato allo stato di gravidanza e che, pertanto, prescinde dalla effettiva conoscenza da parte del datore di lavoro di tale condizione.

La sanzione giuridica connessa dall’ordinamento in ipotesi di licenziamento è quella della reintegrazione sul posto di lavoro, e ciò a prescindere dalla data di assunzione, considerandosi il licenziamento così intimato come nullo.

Parimenti nullo è, altresì, il licenziamento eventualmente comminato a seguito della domanda o della fruizione dei congedi parentali o dei congedi per malattia del bambino.

– qualora, invece, sia la lavoratrice che, volontariamente, intenda rassegnare le dimissioni durante il periodo in cui opera il divieto di licenziamento come sopra descritto, a seguito delle modifiche al T. U. intervenute con la L. 92/2012, si rileva come la stessa:

  • non sarà tenuta al preavviso;

  • avrà diritto alle indennità previste dalle disposizioni di legge e contrattuali per i casi di licenziamento;

  • le dimissioni -come anche l’eventuale risoluzione consensuale- dovranno essere convalidate, a pena di inefficacia, dal Servizio Ispettivo del Ministero del Lavoro territorialmente competente. Ciò fino al compimento del terzo anno di età del bambino.

– quando il rapporto di lavoro prosegue regolarmente, la lavoratrice, entro 30 giorni dal parto, dovrà presentare al datore di lavoro e ad INPS -con le modalità sopra richiamate ed introdotte dal d. l. 69/2013- il certificato di nascita del figlio o la relativa dichiarazione sostitutiva.

Durante il primo anno di vita del bambino alla lavoratrice che, al termine del periodo di astensione obbligatoria, rientri in servizio spetterà un’indennità economica per allattamento, erogata dall’Istituto previdenziale, di misura pari a quella che sarebbe spettata per le ore contrattuali lavorate. Più precisamente saranno comunque retribuite le seguenti ore di assenza dal lavoro per allattamento (c.d. permessi per allattamento):

  • due ore, qualora l’orario di lavoro sia pari o superiore a 6 ore giornaliere;

  • un’ora, qualora l’orario di lavoro sia inferiore a 6 ore giornaliere;

  • mezz’ora, quando la lavoratrice fruisca di asilo nido o struttura idonea istituiti dal datore presso l’unità produttiva stessa o nelle immediate vicinanze.

Le ore di riposo saranno raddoppiate in caso parto gemellare.

Si segnala che i permessi per allattamento spettano anche al padre lavoratore nelle ipotesi tassativamente indicate dalla legge.

In aggiunta a quanto sopra, al termine del periodo di astensione obbligatoria, alla lavoratrice sono riconosciuti i seguenti diritti:

  • conservazione del posto di lavoro e divieto temporaneo di trasferimento: salvo espressa rinuncia, la lavoratrice madre ha diritto di rientrare della medesima unità produttiva ove risultava occupata precedentemente allo stato di gravidanza, o in altra unità produttiva ubicata nel medesimo Comune, ed ivi prestare opera fino al compimento di un anno di età del bambino;

  • adibizione alle ultime mansioni svolte o a mansioni equivalenti;

  • beneficiare di condizioni di miglior favore previste dalla contrattazione collettiva di settore applicabile al rapporto, ovvero in via legislativa o regolamentare, che le sarebbero spettati durante i periodi di assenza dal lavoro.

– Ulteriori periodi di astensione facoltativa dal lavoro, successivi a quelli di astensione obbligatoria, sono previsti e disciplinati dal T.U. e prendono il nome di congedi parentali.

Ciascun genitore può fruire di un periodo di astensione dal lavoro, di durata massima cumulativa di 10 mesi continuativi o frazionati, per giornate intere o su base oraria, in alternativa all’altro genitore, nei primi 8 anni di vita del bambino -periodo esteso fino al 12° anno di vita del bambino con il D. Lgs. 80/2015-.

Al genitore che usufruisca dei congedi parentali spetta un’indennità giornaliera pari al 30% della retribuzione fino al 6° anno di età del bambino.

L’indennità è erogata da INPS al quale va presentata telematicamente la relativa domanda e, successivamente, formalizzata al datore di lavoro entro i termini di legge o di miglior favore eventualmente stabiliti dalla contrattazione collettiva di settore applicata al rapporto di lavoro.

articolo a cura del Servizio Consulenza e Assistenza Legale -Rete Sociale Fòrimercato.

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